O avanço da Reforma Tributária instituída pela Emenda Constitucional nº 132/2023 deu início a um período de transição gradual para o novo modelo de tributação do consumo no Brasil. Contudo, manifestações formais de autoridades fiscais têm gerado forte controvérsia ao pretenderem incluir o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) na base de cálculo do ICMS. Diante desse cenário de incerteza, contribuintes vêm recorrendo ao Judiciário por meio de mandados de segurança preventivos para afastar essa cobrança.
Para compreender a origem da disputa, é essencial observar o calendário fixado para a implementação dos novos tributos:
– 2026: Fase de testes com a aplicação de alíquotas reduzidas (0,1% para o IBS e 0,9% para a CBS).
– 2027: Início da cobrança efetiva da CBS, acompanhada da extinção do PIS/Pasep e da Cofins, além da fixação de alíquotas estaduais (0,05%) e municipais (0,05%) para o IBS.
– 2029 a 2032: Transição gradual com a redução progressiva do ICMS e do ISS e o aumento correspondente das alíquotas do IBS.
– 2033: Vigência integral do novo sistema tributário e extinção definitiva do ICMS e do ISS.
É justamente no período de convivência entre as duas sistemáticas que surge o litígio sobre a composição da base imponível do imposto estadual.
A controvérsia ganhou corpo após a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) declarar, em Respostas a Consultas Tributárias, a sua intenção de exigir a inclusão da CBS e do IBS na base de cálculo do ICMS a partir de 2027.
O Fisco paulista sustenta que, como o ICMS é apurado sobre o “valor da operação” e os tributos anteriores (PIS e Cofins) sempre compuseram esse montante, a mesma lógica deveria ser aplicada aos novos impostos. Além disso, a autoridade fiscal defende a inexistência de uma “vedação expressa” na legislação para tal inclusão.
As consultas tributárias emitidas pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) que determinaram esse entendimento foram a título exemplificativo: Resposta à Consulta Tributária nº 32.303/2025, Resposta à Consulta Tributária nº 32.931/2025 e Resposta à Consulta Tributária nº 33.083/2026
Entretanto, a ampliação de exigências fiscais sob a justificativa de silêncio legislativo afronta o Princípio da Estrita Legalidade Tributária, consagrado no artigo 150, I, da Constituição Federal e no artigo 97 do Código Tributário Nacional. A determinação dos elementos que compõem a base tributável exige lei específica, sendo vedado o uso de interpretações analógicas para criar ou majorar impostos.
Um dos pilares jurídicos contrários à pretensão fiscal é a aplicação analógica do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral (RE 574.706). Naquela ocasião, a Suprema Corte definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins porque o valor arrecadado a título de imposto repassado aos cofres públicos constitui mero ingresso financeiro transitório, e não receita ou faturamento próprio da empresa.
Esse raciocínio é ainda mais evidente no caso da CBS e do IBS, estruturados expressamente para incidência “por fora” e operados mediante a sistemática de split payment. Com o recolhimento automático no momento da transação econômica, as quantias devidas aos novos tributos sequer transitam pelo caixa do contribuinte. Dessa forma, incluir tais valores na base do ICMS equivaleria a tributar montantes que não pertencem ao patrimônio da empresa, resultando em afronta aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.
A tentativa de tributar os novos impostos por meio do ICMS reacende o fenômeno do “tributo sobre tributo” (incidência em cascata), contrariando frontalmente os diretrizes de neutralidade, transparência e não cumulatividade plena eleitas pela reforma.
O cenário revela ainda uma nítida assimetria legal: enquanto o artigo 69, § 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 214/2025 exclui expressamente o ICMS da base do IBS e da CBS, o Fisco busca impor a relação inversa. Além disso, fundamentar a cobrança na mera necessidade de evitar a frustração de receitas estaduais não possui amparo jurídico apto a se sobrepor às garantias constitucionais do contribuinte.
A discussão sobre a exclusão da CBS e do IBS da base de cálculo do ICMS desponta como um dos temas mais relevantes do direito tributário para os próximos anos. À medida que a cobrança dos novos impostos se aproxima, a busca por provimentos jurisdicionais preventivos surge como mecanismo indispensável para assegurar a conformidade fiscal e evitar aumentos indevidos da carga tributária.
De se salientar que já há notícia de liminar concedida.
De fato, no Mandado de Segurança nº 1138866-98.2026.8.26.0053, proferida pelo Juiz Márcio Ferraz Nunes, da 16ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo (TJSP), foi deferida liminar para assegurar à empresa o direito de apurar e recolher o ICMS sem incluir os valores correspondentes à CBS e ao IBS em sua base de cálculo a partir do momento em que tais tributos passarem a ser exigíveis (a partir de 2027) e durante o período de coexistência. Com isso, determinou-se a suspensão da exigibilidade da parcela do crédito tributário decorrente dessa inclusão (com fulcro no art. 151, IV, do CTN).
O juiz destacou que a definição da base de cálculo do ICMS é matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, “a”, da CF e LC nº 87/1996). Ele observou que, ao editar a Lei Complementar nº 227/2026, o legislador inseriu expressamente apenas o Imposto Seletivo na base do ICMS, silenciando intencionalmente sobre o IBS e a CBS. Trata-se de uma hipótese de “silêncio eloquente”, não sendo admitido que o Fisco amplie a base imponível mediante mera interpretação administrativa do termo “valor da operação” (violando os arts. 97, IV, e 110 do CTN).
A decisão fundamentou-se no fato de que o IBS e a CBS foram desenhados como tributos cobrados “por fora” do preço e sujeitos ao mecanismo de pagamento fracionado (split payment). Dessa forma, os valores referentes aos novos impostos não constituem receita ou faturamento mercantil próprio da empresa, tratando-se de mero ingresso financeiro transitório destinado aos entes federativos credores.
O juiz determinou expressamente que as autoridades fiscais estaduais se abstenham de praticar quaisquer atos de coerção ou sanção fundados exclusivamente na não inclusão da CBS e do IBS na base do ICMS, tais como: Lavratura de autos de infração; Negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal (CND); Inscrição em Dívida Ativa ou restrição cadastral.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
